其次，用一种方法上的界限使宪法法院与普通法院能够共同发挥作用，抵消现有的合宪性解释程序的负面影响。

无论在哪种情形下，给付行政的应对往往只能是相对性的。为了避免这种负面效应，应当将法院的判断能力与行政机关的政治性或者专门技术性裁量之必要性等结合起来，重视运用裁量权的逾越和滥用之法理，划定一定的分界线。

在给付行政领域探讨裁量权的行使及规制问题，首要的视点在于和行政责任相结合，以相关组织内裁量为依托，以内在性制度性统制为支撑，真正做到裁量权的行使依法、合理、灵活、及时而具有实效。这种社会国家原则虽然首先是面向立法者的，但是，作为实定法的解释原理，如在解释不确定概念之际，也具有拘束裁量的功能。(13)关于违法和不当之二元性架构，[日]宇賀克也著：「行政法概説Ⅱ行政救済法」[第3版]、有斐閣、2011年、第421-423頁を参照。虽然由行政机关制定准则是比较完备的，也是比较科学合理的，但是着眼于给付行政作用等裁量领域的限定和规制，则有必要推进准则的制定及其公开，强调其公开性。例如，盐野宏先生将自由裁量设定为行政行为与裁量的一项重要内容，讨论了传统的方法——要件裁量和效果裁量的区别以及现代的问题状况——裁量领域的扩张和干预手段的多样化，其所使用的说明概念主要是裁量、行政裁量、行政的裁量、行政厅的裁量和行政行为的裁量，而自由裁量只限于对美浓部三原则的引用以及用于对传统的方法进行说明 [12]81-90。

（20） 四、给付行政的法原理及裁量机制的完善 在自由主义的法治国家阶段，依据法律行政的原理主要针对的是侵害行政，强调没有法律的规定或者授权，不得做出对国民赋课义务或者侵害国民权益的行政活动（侵害保留说）。于是，法律问题与裁量问题的区别，便被归纳表述为如下关系图：羁束行为（包括羁束裁量）=法律问题=违法问题=合法性的问题=法适用的问题=以法的解释、适用为任务的法院的审查之对象。最高裁昭和33年9月10日大法廷判決，「民集」12卷13号1969頁。

注释: ①胡锦涛：《坚定不移沿着中国特色社会主义道路前进为全面建成小康社会而奋斗》，第五部分第(四)项全面推进依法治国。为此而要求市民参与及社区参与，而这种参与很容易转变为利益关系人参与及组织化了的利益集团参与。换言之，在给付行政领域研究行政裁量规制，须以行政自律性责任机制为基础支撑。只有在形式上适用依法律行政的原则会产生具体妥当性问题的事态时，才应该适用诚实信义原则或者信赖保护原则。

不过，这两个原则的着眼点和射程范围各有不同。在这种意义上说，给付规则具有一定的外部效果，有助于在给付行政领域更好地实现诚实信义原则和信赖保护原则，并助推以法律行政的原理在该领域的落实和发展。

6.诚实信义原则和信赖保护原则 在给付行政领域，如果适用诚实信义原则或者信赖保护原则将在实质上产生违反法规范的状况时，应当优先适用依法律行政的原则。这里包含了用比例原则及平等原则等无法完全说明的部分。例如，对于因行政的违法作为或者不作为而受到侵害的国民，原则上应该承认其排除违法行为请求权或者行政介入请求权，法律甚至承认了国民的无瑕疵裁量请求权。⑩其中田中政治性和技术性判断基准也得到了判例的支持。

考察行政裁量的本质论，就不能绕开对要件裁量说和效果裁量说这种两分法的再认识。我抓住研讨会、授课和年会所提供的契机和动力，对行政裁量研究展开了持续性再检讨，结合自己延续了数年并决意继续致力于其研究的给付行政领域，将题目确定为能够把给付行政和行政裁量结合起来研究的《论给付行政裁量的规制完善》。关键词:  给付行政 裁量 准则 功能性责任 组织内裁量 相对性 引言 中共十八大报告要求提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力。或者让家人放弃工作而致力于婴幼儿及老人的在家照看（介护），或者是让家人选择工作而将婴幼儿及老人的照看（介护）托付给托儿所、幼儿园、敬老院及家庭照看（介护）服务等来完成。

换言之，禁止过剩给付的原则和补充性的原则处于极为密切的关系之中，甚至可以说是一个问题的两个方面。在这种意义，对于贯彻禁止过剩给付的原则来说，政策制定阶段的充分授权和政策执行阶段的基准约束，是相关行政裁量规制完善的关键所在。

为使各个环节的裁量判断做到合法、适度，就需要制定和完善相应的程序，尤其是需要明确相应的裁量基准。（2）裁量基准设定说 长期以来，日本对于自由裁量和羁束裁量的区别基准问题展开了诸多探讨，人们对行政裁量的理解一直处于发展变化之中，包括要件裁量说和效果裁量说以及对这些学说的一般性批判，都是值得关注的。

4.补充性（补完性）的原则——给付行政向支援行政的倾斜 补充性的原则，或者称为补完性的原则，是指在给付行政领域中，国家对国民进行生存考虑应当是补充完善性的。以上就是裁量问题被排除在法院审查的对象之外这一命题的论据 [21]。在这层意义上，可以说本文的目的和任务主要在于揭示给付行政裁量的总论性课题，运用行政法学、行政学和社会福祉学的方法，为将来展开各论性研究奠定基础，为准确而全面地把握给付行政中的裁量权提供一定的参考，凸现行政法建设和行政法学研究的发展方向，同时，通过对给付行政裁量的多层性、多样性、发展变动性和利益均衡性等规律的揭示和探究，对中国推进法治政府和法治政府评价体系的科学建构提供一定的参考和借鉴。于是，给付行政裁量的规制完善成为现代行政法制度建设和行政法学研究的共通课题。最高裁昭和57年7月15日判決，「判例タイムズ」478号163頁。所以，法院以其自己的判断来取代这种创造性政策决定行为，不仅在实质上是不可能的，而且有时还会违反民主行政决定的旨趣、目的。

从裁量界限论的内容 [28]258来看，裁量逾越=在法律所规定的范围外的裁量行使以及法的目的违反，完全是法律问题。在本文的最初构思阶段，我曾试图将行政裁量置于给付行政的各个领域分别进行考察，在分别厘清给付行政各个领域中行政运作特点的基础上，深入探讨该领域的裁量权与其他行政领域的裁量权之异同，以为相关制度和机制的建构和完善提供一定的参考或者借鉴。

不过，需要强调的是，就如同公法、私法二元论 [10]168并不会因为近来一元论的主张变得有力而失去其自身独特的学术指引价值乃至立法政策指导意义一样，要件裁量说和效果裁量说这种分类方法并未因为其方法论上的不足而完全失去其存在的意义，故而不仅不宜一概而论地予以否定，而且有必要充分认识其在法规范结构论和立法政策论层面的重要意义，并进一步展开深入研究。2.自由裁量的相对化 [35] （1）自由裁量行为观念的否定 行政行为的决定过程，由事实的认定——法律要件的解释——涵摄——行为类型的选择——行为程序的选择——行为的决定等阶段所构成。

1962年《行政案件诉讼法》第30条则将这一点作为当然的事情加以规定 [28]258 [29]。既然羁束裁量行为和自由裁量行为的二分论已经揭示出不同裁量活动之间在范围和程度上的差异性，那么，针对给付行政的各个不同领域中各类活动设定相应的裁量权，并为之提供相应的原则和程序要求，便应当作为行政责任来加以贯彻和推进。

换言之，在立法政策层面，基于对要件裁量说、效果裁量说乃至前面提到的时间裁量说、程序裁量说和事实认定裁量说等所阐述的裁量所在之深刻认识，才能为相关制度的建构和完善提供相应的支撑和保障。与此相对，以前作为行政裁量的最为重要的情形而论述的，是行政行为中的裁量问题，说行政裁量的话，有时仅指行政行为的裁量。然而，随着时间的推移，这种目标和任务被认为明显地超出了国家所能够保障的范围，于是，许多国家相继推行改革，重新确立政府职能，使得国家和公民之间的关系也不得不随之进行重新定义和架构。是要件裁量还是效果裁量的这种视角，是以由法律要件和法律效果所构成的法规范构造为前提的，它揭示了通过法规范的分析来确定裁量权的所在及其范围的方法论。

但是，即使在法律上的要件都具备了的情况下，是否行使行政权以及何时、如何行使行政权，原则上也应该由行政机关的裁量判断来决定 [10]204-205。委任命令，在委任的范围内也存在着法规命令制定权者的判断余地，即存在裁量。

但是，关于两者的区别基准的问题，则是向来存在诸多争议 [11]146 [10]385。于是，在现实的法制上，大多采取对行政机关进行总括性授权的做法，行政机关的政策性、行政性判断，在诸多领域受到法规范和包括法院在内的相关各方面的尊重，这对于现代国家目标的实现，尤其是对于给付行政的展开，发挥了并将继续发挥极其重要的作用。

在这里，存在着固有的行政责任论的领域，这种领域与前述立法机关不能有效地进行规范，司法机关有自我抑制介入的裁量领域相对应。换言之，当存在这种判断余地时，不得以法院自身的价值判断来代替行政主体的判断。

東京地裁昭和38年12月25日判決，「行裁例集」14卷12号2255頁。过分强调法院的判断能力，而忽略对裁量权的逾越和滥用之法理的重视，在如下两个方面是令人担忧的：其一是令人感到似乎只要法院的能力允许就可以制约裁量权的行使，甚至可以对行政的合目的性活动做出否定判断。这样看来，法院的使命与其说是对行政行为的适法性进行实体法的审理，倒不如说是对行政决定的程序和过程是否公正进行审查 [32]136-144。既然行政机关肩负着实施给付行政的职能和职责，那么，以要件裁量和效果裁量这种二者择一的概念构成是远远不够的，应当对其活动全面地确认裁量余地，以确保其按照给付行政自身的规律性做出更加合乎目的性的选择判断。

并且，要件裁量说和效果裁量说所探讨的所谓行政裁量的本质论，其实是围绕裁量存在于何处的问题而展开的讨论，很难揭示裁量的本质。与之相对，在许多教材的事项索引中都有权利滥用的词条。

本文所讨论的内容尚停留在给付行政裁量总论层面，希望接下来能用更多的时间和精力对该领域中行政裁量的各论性问题展开全面而深入的研究。南博方先生除引述判例而提及自由裁量外，只有用于批判性语感时才使用这个概念：在宪法规定的法治行政之下，即使是裁量，也不可能是独立于法的自由裁量，不过是在法的范围内所赋予的裁量。

为了纠正这种不作为，就必须健全和完善行政计划中的裁量。从某种程度说，在给付行政领域，个人信息保护更需要有法制化作为支撑，而兼顾信息公开和个人信息保护双重使命，是实现给付行政之最终价值追求的基础性条件。